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作者：吴征

看到今天的题目，估计很多人的第一感觉是又要开始“炮轰”专利局了。 然而，非也。 “专利局的理性无知”（Rational Ignorance at the Patent Office），实际上是美国著名的知识产权学者，现为斯坦福大学法律、科学和技术项目的主任的Mark Lemley，在2000年发表在加州大学伯克利分校上的一片论文的名称。 在这篇论文中，他也并非是批评专利局，而是提醒了那些批评专利局的人。 因为在当时的人们普遍认为，“ 专利局的专利审查工作做得不好，它应该花更多的时间和金钱来剔除不良专利”。 例如，专利局应该花多少时间和金钱来决定是否颁发专利？这在当时的学者、行业领袖和媒体对该专利局的批评来看，答案应该是：比现在多得多。 很多情况下，专利局受到攻击，因为它没有认真做好专利审查工作，因此允许不良专利通过该系统溜走。 他认为这种批评在特定行业尤其强烈，特别是软件和互联网 \"商业方法 \"专利，可以说专利局未能对不断变化的法律环境作出足够的反应。人们为此提出了许多解决方案，但其中的共同点似乎都指向：专利商标局应更仔细地审查专利申请，并应剔除更多的 \"坏 \"专利。 然而，Lemley教授则对这种传统观念提出了挑战。他利用有关专利申请、诉讼、许可和专利其他用途的成本和发生率的现有数据，来证明加强审查程序实际上从成本来看，并不值得 。 他的理论模型建立在每年授权的专利中，只有很少的专利被用来诉讼或许可，更多的专利则是束之高阁，或仅用于非争议的目的，如融资等。因此，对于这类专利，Lemley教授认为加强审查提高专利质量，其社会成本与收益并不匹配。 像文章中所提到的如果人们认为18个小时的审查时间不够，要增长一倍到36个小时，那么这增长的审查成本将会远远超过那些发生诉讼或许可专利所带来的收益，如果单从投入产出比来看，这显然不是一个好主意。 所以，在进行了一系列全方位的分析后，Lemley教授对于专利局应该如何改进的一些其它意见也发表了观点。 包括增加激励，增加审查员队伍，要求发明者承担可专利性责任，包括建立更友好的第三方异议的渠道和机制等。 尤其是他认为他的这种观点对于美国那些尝到专利注册制的人来说是一个好消息，因为这批人士认为没有专利必要进行审查，直接采取登记制即可，也就是“小专利”制度。因此，用Lemley的理论就可以解释为：

我们不仅不应该增加申请时间，而且应该减少或完全取消审查，并依靠诉讼程序来区分好坏专利。

对于这一点，其实我们 专门讨论过这个问题，其根本原因也是因为从后端诉讼的专利反推每年大量申请或授权的专利，从比例上来看，实在太少了。换言之，为了百分之几的一个比例，进行大量的耗费人力、物力、财力的审查，实际上也是一种资源浪费。 然而， Lemley教授却并不赞成纯粹的注册制度，原因有几个。 首先，真正的注册制度不仅仅意味着减少用于审查的时间，它还意味着完全取消审查。 即使减少起诉支出具有成本效益，但并不意味着取消起诉就具有成本效益。 至少，我们需要比现在更具体的估计，在这样的制度下，有多少人会注册和实施专利，以及有多少额外的申请是虚假的。 第二，我确实认为包括威慑、拖延、不确定性和成本转移具有一定的效力。 超过一定程度后，将确定有效性的责任从专利申请人身上转移到其竞争对手身上，可能是不明智的。 最后，通过要求专利权人限制其权利要求的范围，审查可能会起到有益于社会的作用，因此有助于防止一些覆盖整个行业的滥用权利要求。 因此，他认为一个可能的折中方案是混合注册-审查制度，有点类似于日本的制度。 在混合制度下，专利权人将注册其发明，但除非专利权人选择审查，否则将不会被审查。 专利权人除非首先对其专利进行审查，否则不能对第三方执行其专利。这种制度的优点是，它迫使专利权人通过决定是否和何时对其专利进行审查来披露其专利质量和可能用途的私人信息。因为只有一部分专利会被审查，而这部分专利可能被专利权人认为是有价值的，并可能成为诉讼的对象，所以混合制度下的审查员可以对这些专利投入大量的资源。 因此，Lemley教授认为与其批评的建议相比，这样的制度具有更高的成本效益，可以改善审查程序。 我要提示一点，这篇Lemley教授在2000年发布的论文，当时美国的年度授权量大概在十几万件，申请量在二、三十万件。 即使在这个数量下，美国都会认为会存在大量低质量的专利申请。可以想象，中国现在一个季度就能超过这个申请量，其中会有多少令人担心质量的专利。 所以，中国当下的环境与当时的美国还不完全一样。 中国目前专利数量已经失控，Lemley当年建议采取日本的模式，可以作为一种选择，但是中国在处理自己的问题时，其实可以步子迈的更大一些。 首先，发明专利的注册制可以提到修法的计划中了。 在此之前，可能就是要取消实用新型制度，这样就可以减少每年授权300多万的定时炸弹风险，对于这一点，最新出炉的 ，也重点对中国大量实用新型的问题提出的关切，呼吁中国实施更加严格的执法要求和引入更高的发明步骤门槛。 这看上去似乎与中国要实施的实用新型创造性审查很接近，但是实际上实用新型一旦进行“创造性”审查，中国专利局就会“越陷越深”，实用新型的质量根本不会显著提升，反而会带坏审查标准，影响发明专利的审查。 因此，实用新型“创造性”审查一定要慎重，我认为至少目前来看，这是专利局的一步“昏招”。 当取消实用新型后，可以考虑将发明专利分成“大发明”和“小发明”两类，“小发明”类似于之前的实用新型制度，可以采取实用新型的纯注册制，而“大发明”采取实质审查的方式。 这 样的话，将进入实质审查系统的“大发明”专利数量控制在每年80万件以内，按照现有的专利审查人力资源，应该是能够满足相对高质量专利要求的。 星球会员可至知识星球获取Mark Lemley的中、英报告。欢迎扫码加入知识产权精英社区 责任编辑：